美国私人财富管理协会｜家族信托运行期间法律风险分析评估

北葬梨花

家族信托这几年非常热，信托、银行、保险及券商都在推家族信托，许多客户均对其风险隔离、跨代传承等优势耳熟能详。不过，很少有人提到的是家族信托运行期间是否存在潜在的法律风险？

来源 | 公众号：私人财富管理师PWM

家族信托税收规避的法律风险

我国虽未开征遗产税和赠与税，但家族信托的避税空间是可以预见的，比如高端富裕家族将财产直接传给子女，子女再传给孙子，那么两次继承都将缴纳遗产税，但如果委托人生前将财产转移至信托，并将子女和孙辈分别设定为收益和本金的连续受益人，那么整个过程只需要缴纳一次赠与税即可，信托期限越久则节税效果越明显。

信托财产独立性与公示效力的法律风险

１.信托财产的独立性，信托财产的独立性是信托制度得以发展的基础和前提条件。

正因为信托财产具有独立性才使信托制度充满魅力，使得信托业能够区别于其他金融行业，也正因为如此，家族信托成为未来家族财富管理的重要方式。信托财产独立性包括三个方面:一是与委托人未设立信托的财产相独立；

二是与受托人的固有财产相独立；三是与受益人的财产相独立。

实务中，我国目前还没有发生过基于信托财产独立性而引发的诉讼与纠纷，无论是委托人的债权人还是受益人本身都尚未提起过相关诉讼，尽管如此，我们应当从制度先行的角度，借鉴实务操作中的相关审查标准以及其他部门法的认定标准，为家族信托财产独立性的保护与相关权利的行使提供借鉴与参考。家族信托的委托人往往是拥有大量财富的企业家，信托财产的构成较为复杂，特别是在将家族企业股权作为信托财产的情况下更需要在信托计划设立时审视委托人的设立目的以及信托财产独立性的完整性。当然，委托人设立信托的目的属于一种主观判断，难以以一种外观标准加以界定，因此，各国在实务操作中都以信托财产独立性的完整性作为一种外在表现加以判断和衡量。例如，为了避免信托设立后造成债权人的利益被损害而被债权人撤销，在信托设立时，可以通过一些明显的客观事实判断委托人是否有避债的意图，如委托人是否在巨额债务发生之前不久或者发生之后不久便有设立信托的行为，信托设立后委托人是否会处于对债务无力清偿的状态等。其中对于判断委托人是否处于债务无力清偿，即资不抵债的情形，不仅要考虑信托设立时是否已经发生了资不抵债的情况，还要考虑信托设立后委托人现有的银行担保、或有债务等未到期的债务是否会因信托的设立而处于不能清偿的状态，但对于涉及未到期债务的判断要结合委托人用以设立信托的财产数量而判断。简言之，只要用于设立信托的资产小于其净资产，那么信托的隔离效果是确定的。作为大陆法系国家，我们不需要通过司法判决的确认，根据«信托法»第十二条、第十五条的规定，足以得出这个结论。由于通常自然人并不进行会计记账，也无法对其资产状况进行审计。因此受托人在判断“用于设立信托的资产小于其净资产”时应当相__当地谨慎，贯彻受托人的审慎义务，尽职履行相关背景调查，以免部分别有用心的人利用信托逃避债务。

２.信托财产公示效力的法律风险,信托法律关系包含三方主体，即委托人、受托人及受益人，为了维护信托法律关系内部的稳定，促使三方主体相互制约、相互独立，需要从外部建立一种合理机制来维护信托法律关系的稳定，并促使信托财产能够始终保持独立性。信托登记就是这样一种制度。通过信托登记制度，信托财产与受托人的固有财产可以明确区分，信托关系的确立与否也可以得到明确展示。但是对于家族信托而言，信息的保密性是其不可替代的重要功能之一，信托登记一旦实施是否意味着信托计划的基本信息即需对社会公示，如何在兼顾家族信托保密性功能的同时，贯彻和推广信托登记制度，将是我国发展家族信托所面临的难题与挑战。

离岸家族信托的法律风险分析评估

离岸家族信托除面临前述设立，运行过程中所面临的风险外还面临以下两个风险。

第一，如何处理法律适用冲突的风险。在司法层面上，离岸家族信托的法律纠纷可能涉及法院管辖问题、法律适用问题、离岸信托的外国法院判决承认与执行等问题。

第二，资金外逃的风险。离岸家族信托往往与公司境外红筹上市相关联，这就可能涉及资金外逃的风险。

然而我国的金融市场处于未完全放开的状态，国家对外汇管制进行严格把控。如何把控家族信托财产资金外逃风险成为金融机构关注的重点。

家族信托法律风险的规避路径

全面评估家族信托业务于实际操作中的法律风险的目的在于合理规避法律风险代理的不确定性与财产损失。事前干预是经济成本最低的风险规避路径，但如何在信托文件中拟定条款从而事前避免法律风险仍值得深入研究；如何准备事后救济预案也是金融机构的重点关注对象。

(一)事前:前置条款防范１.厘清金融机构参与运行模式下的家族信托间合作方的权利和义务，并约定法律责任分配。

２.廓清家族信托当事人的权利和义务，主要涉及委托人参与信托管理程度的条款，

以及受托人(信托公司)履行受托人义务标准的条款及证明方式。

３.信托财产登记方式。为维护信托财产独立性，应约定法律规定不需登记的财产如古董等物件的信托财产身份。

４.法律适用冲突的风险。在复杂的离岸家族信托中，涉外信托涉及地包括委托人的居住地、信托财产所在地、受益人居住地等。从司法层面来说，离岸家族信托的法律纠纷可能涉及法院管辖问题、法律适用问题、离岸信托的外国法院判决承认与执行等问题。应于条款中事前约定日后可能出现的法律事件。

５.资金外逃的风险。信托公司应避免牵涉委托人资金外逃事件，做好风险防控。

(二)事后:纠纷解决预案：各家族信托机构可根据自身家族信托的运行结构提前预设家族信托纠纷解决预案，由于家族信托私人定制性质较强，本部分仅对预案种类做简单列举。

１.金融机构参与运行模式下的家族信托间合作方纠纷预案。

２.家族信托当事人权利义务纠纷预案。３.与信托财产登记相关的纠纷预案。４.法律适用冲突预案。

５.涉及资金外逃事件预案。至此，家族信托的安排、法律风险的评价及防范均已完成，家族信托系统性构建完毕。但家族信托是长期存续的特定安排，在后续的日常持续运作中，还需要对信托财产实现有效的长期资产管理，以保障家族信托的信托目的。